从3B之争看网络服务的善意使用

辉格

2013年1月9日

去年国内网络业的一桩大动静，是奇虎大举进入搜索市场，这立即引发了它与百度的激烈冲突，而冲突的起因，自然离不开周鸿祎一贯 引以为豪 的厚脸皮作派，其所谓综合搜索，看上去只是用一个自动程序，将用户的搜索请求转向百度谷歌，再将返回结果在自家页面上展示而已，以后再配上自家的广告，便可盈利了。

用自动机发送搜索请求，本身到算不得恶意行为，假如不是搜索业务的直接竞争对手，百度或许还欢迎你这么做，这可以拓展搜索引擎的应用领域，提高其渗透率，但奇虎为了让自己变得更像搜索引擎，并以此盈利，需要做得更多：还要把网页快照抓到自己服务器上，否则访问快照的流量就又跑到百度那里去了。

正是后一做法激怒了百度，于是向国家版权局投诉；近日，该局在约谈了双方主管之后 作出了表态 ，这个表态看上去好像支持了百度，其实仅仅明确了此纠纷“不适用避风港原则”，至于抓取网页快照的行为，它虽申明须经百度授权，却加了个前提“对于百度拥有权利的作品”。

奇虎立即抓住了这个把柄，一面宣布坚决执行版权局意见，一面指出“目前百度并未提供任何权利证明”，显然，百度拿不出这样的证明，因为这些快照内容的著作权并不属于百度，它也是从被其索引的网站上抓下来的，而除了著作权之外，似乎也不存在什么法定权利，能够限制他人获取并存储它的快照数据。

百度找版权局告状，看来是找错了衙门，它和奇虎的纠纷跟著作权实在没什么关系，假如他认为奇虎的做法不可接受，更贴切的指控是，奇虎可能违反了对网络服务的善意使用原则。

善意原则实际上体现在各种服务业的规范之中，对服务的某些使用方式，虽没有违反法律或契约的明文规定，但背离了服务提供商提供该服务的初衷，并损害了其提供正常服务的能力，严重的时候甚至令其商业模式崩溃；对此，商家可能采取各种甄别措施来屏蔽这些行为，但许多时候，这种措施带给商家和常规消费者极高的成本，此时，善意使用这一笼统原则便提供了一种可行的救济。

导致甄别困难和高成本的一个原因是，许多非善意行为从单次看并无特别，差别主要在其频率、规模和间接效果上，比如你走进一家超市，记下某件商品的价格，然后到另一家超市，比较价格后再决定买哪家的，这很正常，但如果你遍历每个货架，把所有商品价格抄录下来，然后利用这些信息为自己经营的超市定价，或者你经常去一家服装店，每次试穿几件，并拍下款号价格，但从来不买。

一些公共服务也面临类似问题，比如基于十分牵强琐碎的理由提起诉讼（参见[[frivolous litigation]]），偶尔为之可能很正常，因为诉讼者并没有义务预先评估立案和胜诉的可能性，但有些人会以极高的频率这么做，比如美国有个叫[[Jonathan Lee Riches]]的家伙，几年内向联邦地区法院提起了2600多件诉讼，显然，若放任这种恶意行为，许多服务都会瘫痪掉，而这些服务交易在正常情况下原本可以为交易双方带来很大好处。

当然，并不是说任何违背服务提供商意愿的行为都应得的法律限制，只有当法官认为这项服务对市场参与者有足够高的价值，而恶意行为又无法在既有规范下以合理成本得到屏蔽，因而值得为其创制新的司法规范，他才会向使用方施加克制其行为的责任，做法便是通过司法判决赋予善意使用这条笼统原则以具体的内容，而在权衡上述价值与成本的时候，法律经济学的分析常可以为其提供指导。

幸运的是，在网络搜索领域，私人公司之间已经发展出了关于善意使用的民间规范，比如与3B纠纷有关的“机器人扩展协议”（[[Robots Exclusion Protocol]]），便约定了由内容网站在自身的[[robots.txt]]文件中，向爬虫程序告知其对爬虫或其他自动机的接纳意愿，其中可声明是否欢迎全部或特定爬虫访问其全部或特定资源，而一个善意的爬虫应尊重这些意愿。

这是私序演进的一个良好范例，可以相信，它会在未来的相关纠纷中得司法系统的支持从而成为法律；去年11月初，包括奇虎和百度在内的国内12家搜索服务商 签署了一份自律公约 ，其中最核心的一条便是接受机器人扩展协议，所以，至少在奇虎宣布退出该公约之前，它是受机器人协议约束的，百度大可在其robots.txt中声明不欢迎360自动机，届时奇虎若掩盖其自动机的真实身份，显然会构成恶意使用。