专利制度为祸日炽

辉格

2012年8月31日

上周，举世瞩目的苹果诉三星专利侵权案有了个初步结果，圣何塞联邦地区法院判决侵权成立，并规定了10亿美元的巨额赔偿金；不过三星表示会提起上诉，也有专家指出案件审理存在瑕疵，陪审团主席本人拥有一项专利，让自己的专业偏见主导了陪审团讨论，不恰当的忽视了苹果专利存在先有技术（[[prior art]]）的证据。

所以现在说苹果大获全胜还为时过早，而且双方的专利诉讼仍在全球十多个国家展开，圣何塞之前的韩国案子中，双方被判互有侵权，打了个平手，而在之后宣判的日本案子中，苹果的诉讼被驳回，更早时候，苹果赢得了在德国的官司，而三星赢得了在英国和澳洲的官司；同时这也是安卓阵营抵抗苹果专利战的一部分，谷歌正在利用摩托专利库向苹果发起反击，最终结果还很难说。

近年来，从硬件到软件，从外形到算法，甚至接口标准，一场场专利大战在信息产业的巨头和阵营之间此起彼伏；可是我们实在看不出，专利制度在鼓励创新和推动产业健康发展上起了什么正面作用，相反，它更多的成了相互下套使绊的手段；这一点从北电专利资产包的拍卖中便可看出些端倪，一堆之前无人问津的东西，因为巨头间专利大战升温，突然抢手起来，居然卖出了45亿美元的天价。

专利权是一种财产权，财产权的作用在于划定行为边界，以避免冲突和公地悲剧，为生活带来可预期性；但与其他形式的财产权不同，专利权是一种完全由政府有意识的人为设计构造的财产权，缺乏传统财产权形成时所经历的人际互动、协调和妥协的自发演化过程；正是这一过程的缺失，使得专利权缺少财产权本应具备的几个关键特性，而这些特性正是由上述过程所确保的。

好的制度总是具有内在的保守倾向，倾向于维持现状（当然我们不能反过来说：保守和维持现状总是好的），如此才能避免无休止动荡，用博弈论术语说，就是维持均衡；所以制度总是跟在现实后面跑，对一种看起来能让各方大致满意的均衡加以确认，从均衡中识别出行为边界并将之固化为“权利”；可是，像专利权这种人为凭空构造的财产权，缺乏一个可供参照的现实均衡，因而它先天的具有引发更多纠纷冲突的倾向。

假如现在有一块无主地，许多人都有机会从中获取利益，那么，互动之后的均衡格局便取决于这样一些因素：各人从中获益的历史，他对这些利益的关切度，他为获得和维持他想要或正在享用的那一份所愿意承受的代价，当各方利益发生冲突时，他排挤他人而维持自己行动能力的机会和实力，等等；可行的法律必须与这一格局有某种对应关系。

试想，如果法律将权利划给那些此前并未从中实际获取利益，或不甚关心这些利益，也没有花多少力气去确保这些利益，没有为此投入资源和付出代价，而同时，那些已经并正在从中获取利益，有能力且正在运用这一能力去排挤竞争者以确保自己的利益，并且有决心为捍卫该利益而付出高昂代价的人，却被认定没有权利，很明显，这样的认定将导致严重的冲突和混乱，甚至可能比立法者什么也不做而听任其处于公地状态更坏。

问题是，坐在议会大厅里凭空设计专利法的立法者，完全没有能力和机会来预见他正在制订的行为边界划分方案，是否会与现实博弈中将达致的均衡格局相吻合，该格局只能从现实的人际接触、拥挤、推搡、试探和妥协过程中浮现出来，但专利法从一开始便丧失了这样的机会。

正因此，专利权也违背了我们从其他财产权中所发现的一些合理性原则，这些原则是与人们对合理与正当的直觉感受相一致的；比如在对无主地运用先占先得原则时，总会对“占有”有某种强度要求，否则会导致一些荒谬的结果，比如你用石灰在一大块荒地上画个圈算不算有效的“占有”呢？首先登陆一个无人岛呢？如果这个岛很大呢？向月球或火星发射一面旗帜呢？向地图上扔个飞镖呢？

实际上，占有强度正体现了占有者从中获益的可能性、他的关切度和决心承受的代价，可是我们看专利权：只须一纸申请，很少一点注册费，便可圈占一大块行为空间，注册者甚至不知道也无需知道从中能获得什么利益，而一旦其他人发现这块空间的利用价值，他就可能大发横财，而他付出的努力、获得与维持权利的成本却与这笔横财的价值毫无关联，几近于向地图扔飞镖，这显然不是一种好的激励模式。

从其他财产权中，我们还可以发现另一条原则：对维护财产权免遭侵犯的看管责任，主要应由其主人承担，其他人只须凭常识保持基本的善意和审慎即可；比如你在大街上看到一张百元大钞，没有明显线索表明它的主人是谁，那就可以合理的认为是无主物而捡走，你没有义务先去做一番调查看看有没有主人，相反，假如你看到的是一辆汽车，那就不能这么认为了，因为路边停车是普遍而合理的做法，将百元大钞“存放”在大街上则不是。

可是，专利权的做法却恰恰就像把百元、万元乃至亿元大钞存放在大街上；当你走进一户人家拿走一件东西时，你侵犯了别人的财产权，但你实施该行为时会自动获知这一点，当你设计一个产品时，也可能触犯别人的专利权，但实施该行为的过程本身无法让你获知这一点，也就是说，基于常识的善意和审慎不再能保证你不侵犯他人财产权了，因为专利权的构造方式，已经把看管责任转嫁给了你——可能侵权者——而不是它的主人。

当然，你可以事先进行专利查询，但这么做不仅成本很高（该成本本应由主人负担），而且也并不能确保你不侵权，因为用来描述专利的自然语言本身就很模糊，从不同法院不同案件中对同一纠纷所做判决的五花八门看，它也是很难事先判别的，是否真的构成侵权往往要到判决作出才知道，此时代价已经十分惨重。

看管责任的倒置和占有强度要求的取消一样，导致了激励不一致：专利注册者有机会获得巨额收益，却将获得和维持这一机会的成本都转嫁给了别人；同时，因为一般的善意和审慎不再能确保不侵权，它也给钓鱼和讹诈行为创造了无限空间；这些恶劣作用，正随着科技加速发展、创新成为高频率经常性活动而变得越来越显著，无论专利制度在历史上是否曾起过积极作用，如今已到了必须改革甚至废除的时候了。