突破支付宝僵局有待合约创新

辉格

2011年6月14日

近日，支付宝股权转移一事经雅虎公司披露之后，引发了业界热烈讨论，多数意见认为马云的做法既违反了法律和公司章程，也有违契约精神和商业道德；随后，马云与财新传媒总编胡舒立之间的长篇对话更将舆论推向高潮，并促使马云和支付宝高层专门召开新闻发布会，来为自己的决定做出澄清和辩护。

从已经披露和报道的事实看，无可否认的是，支付宝股权转移行动看来确实违反了成文法的规定，但是，成文法未必是真正的法律，违反成文规定更不能等同于违背契约精神和商业道德；对此，更贴切的判断标准是：首先，假如将你置于阿里巴巴大股东的地位，马云的行动是否超乎你的预期？其次，假如将你置于马云的地位，你会做何选择而没有负罪感？答案并非一目了然。

从马云的角度看，他的行动有着充足的辩护理由；我们不妨假想一种类似的情形：正常情况下，把公司财物擅自往自己家里搬，无疑是非法的，但假如公司仓库着火了，而其他股东全都不在场，也来不及或不可能征得其同意，甚至没有时间向其说明和解释正在发生的危险呢？人们大概都会同意，在这种紧急情况下，将公司财物搬到自己家里，是一种善意而合理的处置。

关键在于，搬完之后是否有意将其据为己有；或许有人会说，你都把财产登记到自己名下了，难道还不算“据为己有”啊？一般情况下，这么说是对的，问题在于这里的情况不一般，本案中导致房屋着火的易燃物，恰恰就是股东身份，因而，灭火的唯一手段就是变更股东。

让我们再假设一种情形：假如你身处南北战争中的美国，你在南方，你兄弟在北方并加入了联邦军队，并把他的农场委托给你经营，现在南方邦联政府下令没收一切敌产，于是你把兄弟的农场登记到了自己名下，这是不是侵夺财产呢？不一定。

实际上，官方法令已经消除了你兄弟名义上继续拥有这份财产的可能性，因而，他实际上是否还拥有，和你是否侵夺了，要从其他细节中识别，假如你将农场账目单独计清楚，将其收益完好保存，并暗中向你兄弟承诺将来会移交这些收益，甚至定期向其汇报账目，那么，恐怕没有人能指责你侵夺了兄弟财产，相反，你对他的忠诚还会得到赞许。

马云的行动究竟属于何种性质？现在下结论为时过早，但至少从某些迹象有理由认为他并无侵占意图：首先，他显然否认了3.3亿的转让价是阿里集团将从这一安排中获得的仅有收入，否则，也就不存在后续谈判的问题了，其次，雅虎和软银两大股东的反应很微妙，并不像常人发现自己财产被侵夺时所会做出的反应，既未报案也未起诉，也没有责令改正或主张交易无效，个中缘由我们外人还无从判断。

所以，假如马云想尽快摆脱侵夺财产的嫌疑和恶名，就需要找出某种能让其他大股东信服的安排，来确保阿里集团的利益，就像上述假想情形中的那位南方兄弟；原先许多人猜测的（或许也是阿里尝试过的）做法是协议控制，比如借助可变利益实体（VIE）的形式绕过法令规定，但问题是法令不仅限制股东身份，也限制实际控制人的身份，因而VIE路径也已被堵上了。

另一个选择是按真实市场价收购，但这样必须引入第三方投资者，否则，交易格局将变成双向垄断，我们知道，双向垄断下的价格谈判是极其困难的，第三方的出价是最有说服力的估价基础，但是，引入第三方也会削弱对支付宝的控制地位，对此马云未必愿意；同时，法令对股东身份的限制大幅缩减了第三方出价者的范围，实际上已经贬低了支付宝的投资价值；实价收购的另一个障碍是，浙江阿里短期内或许难以筹集足够的资金。

不过也并非全无办法，法令限制外资成为股东或实际控制人，但并未限制外资获取支付宝的未来经营收益；比如，浙江阿里可以向阿里集团出售一种高收益债券，所得款项用于补偿支付宝股权转移，同时浙江阿里以其从支付宝获得的全部收益作为债券抵押物，这或许是可行的安排；可以相信，只要有足够的诚意，当事各方能够找到更加合理而可行的方案。