软件专利权已成创新绊脚索

辉格

2011年4月28日

日前，谷歌输掉了一桩软件专利案，被判侵权成立，赔偿500万美元；尽管金额不高，但由于同案被告包括了雅虎、亚马逊、PayPal和AOL等行业巨头，且涉案代码属应用范围极广的Linux内核，此案备受开源界关注，判决结果引发了业界对专利陷阱的广泛担忧，以Linux为命根子的Red Hat虽未被列入被告，却已自告奋勇提起反制诉讼，要求判定该专利无效。

这是一个典型的案例，说明软件专利权会如何被滥用，原告Bedrock是一家专业专利钓鱼公司，并不以软件为业，其老板是一位资深专利法律师，而声称被侵犯的专利根本算不上创新，它听起来就像：一个保持冰箱整洁的新方法，每次打开冰箱存取物品时，顺便拿几样东西看看，假如有东西过期了，给它贴个标签，假如看见有东西贴着标签，把它扔掉。（实际上比这要含糊的多）

有意思的是，这位专利法专家David Garrod原本是专利法改革的积极分子，曾免费帮助[[PubPat]]打赢过多宗专利虚假标注案件，PubPat是一家反专利滥用的非政府组织，也是专利制度改革的积极推动者，并明确反对将专利法适用于软件。

或许正是因为Garrod深谙专利制度的缺陷所在，才能成功构造陷阱并打赢官司，他知道如此琐碎的“发明”和如此明显的钓鱼很难获得法庭支持，所以刻意挑选了素以专利钓鱼亲善著称的得克萨斯东区法庭，为让案件能被该法庭受理，他把CityWare这家早在2004年开业不久便倒闭的小公司列入了被告。

对专利制度的合理性，历来有许多争议，与它对创新的妨碍和高昂的防范与执行成本相比，它对创新的激励作用究竟是否物有所值，是值得追问和检验的；而在法理基础上，它也有着根本的缺陷，这些缺陷的错误激励作用导致了系统性的无效率。

首先，任何产权都是在行为空间中划出的一个排他性空间，而从无主空间中创立产权通常遵循的是先来先得原则，比如谁先在一块无主土地上耕种或居住就可取得产权，专利权表面上也是先来先得，其实不然，耕种和居住是实际的占有行动，而注册专利只是在行为空间里画个圈，并未实施圈内的行为，它类似于国内校园里流行的用象征性物品占座的习俗，或在月球模型上插面旗来宣布主权。

这种象征性占有的成本很低，它会激励人们不负责任的四处随意圈地，但占了茅坑又不拉屎，等别人想拉时又漫天要价。

其次，通常产权所涉及行为空间会随占有行动而自动变得“拥挤”，这赋予了产权以天然的排他性；专利权则不然，它是借助国家管制能力，对原本不具有排他性的行为施加人为的排他性；这样，专利权的执行成本便转嫁给了潜在的不知情入侵者：假如无票观众进入剧院，他们会直接面临有票观众物理上的排斥，而后者也直接感受到他们带来的拥挤，但假如我无意中侵入的是专利领地，我感受不到任何拥挤，我必须用自己的全部审慎和细察来防范侵权嫌疑。

正是这一点创造了钓鱼机会：入侵之初不会遇到障碍，但你一旦形成规模，投入大量资源，对它产生依赖，钓鱼者便从角落里跳出来漫天要价了；这很像美国西进运动时的土地纠纷，当时授予北美土地的特许状在伦敦市场上被频繁交易，但实际上没人弄得清楚被交易的土地究竟在哪里，没人见过它，它们只是凭想象被画在很不靠谱的地图上，而同时，那些真正在西部开疆拓土的农民，却要时刻担忧他们亲身居住和耕种的土地不定哪天就被手持特许状的人前来索要，显然，这不是好的产权制度。

事到如今，专利制度鼓励创新的作用越来越小，特别是在软件领域，很少有公司靠购买专利来提升自己的开发能力，如今软件厂商注册和购买专利主要是用来自卫，防止被钓鱼和讹诈：当别人来讹诈你时，你也得有可以讹诈的东西；为此，你最好也大撒网式的注册专利，确保你的主要竞争对手至少会撞上其中一部分；然而，这样的游戏只有拥有专业律师团队的大公司才玩得起。

当专利制度由创新激励机制沦为相互下套使绊的工具，是时候彻底改变它了；重要的是，需要在地盘圈占对后来者所构成的障碍与圈占者所承担的代价联系起来，才能断绝对占而不用和漫天要价的无限制激励。

好在不仅产业界，法律界和学术界也逐渐意识到这个问题，PubPat的推动已取得些成效，2004年、05年和07年曾被三度召往国会，在听证会上就专利制度对创新的妨碍和可能的改革作证，尽管还没有带来实质性的变化。