“临时性强奸”错在哪里？ 辉格 2009年11月3日 近日，南浔法院对一起强奸案的判决，为网络流行语词典又增添了一个新词汇：“临时性强奸”；此案判决结果是罪名成立，有期徒刑三年，这是《刑法》为强奸罪所定刑期的下限，判词给出的从轻理由有三个：1）属临时性的即意犯罪，事前并无商谋，2）事后主动自首，3）取得被害人谅解；正是第一个从轻理由受到了广泛质疑，被认为是法官的凭空发明，一时间在舆论中沦为继躲猫猫和俯卧撑之后的又一个笑柄。 然而，尽管这个判决存在严重问题，但问题要害不在于“临时起意”这一概念的引入，而在于对轮奸的认定；一旦轮奸成立，刑期下限就是十年，即便从轻也不会轻至三年；从已报道的事实看，轮奸显然可以成立，而判词也没有说明法庭究竟采信了何种抗辩使轮奸情节得以排除，这才是该判决的最大疑点；轮奸之所以严重，不仅因为它给受害者带来更大的羞辱和恐惧，更因为它是团伙作案，而团伙合作形成的暴力和强制力远超出分散个人。 作为“预谋”（premeditated）的反义词，“临时起意”这个概念倒算不上无中生有的编造，只不过“临时性的”这个表述不太精确；在刑事案件中，区分预谋和临时起意是有意义的，因为法律的作用，在于为人们安排自己的生活提供一个可预期的行为环境，预谋犯罪往往更难防范，因而更容易打破人们的预期，相比之下，即意犯罪是在随机而遇的机会诱惑之下临时作出，相对更容易由受害者的审慎来加以防范；比如，顺手牵羊属即意偷窃，而入室夜盗则是预谋的，前者较容易防范，而后者防不胜防，且防范代价很高，故而需要更重的惩罚。 在强奸案中，男女聚宴、同处一室、酒后陡起歹念，这些都可由当事人在择友、赴宴、饮酒、同室等方面的审慎而加以避免，相反，拦路埋伏挟持的强奸，即便淑女也无从防范，所以，以即意情节为从轻依据，未尝不可；本案中，判断是否预谋，要看犯罪起意的时间是在进入宾馆房间之后，还是远在此之前；按常理，非伴侣关系的女性朋友烂醉之后，恰当的做法是送回家，而不是由异性带去宾馆开房，因此，在作出开房这一异常决定的那一刻，极可能已经起意，这便构成了强烈的预谋嫌疑，而判词未说明采信了何种抗辩使该嫌疑得以排除。 本案的另一个从轻理由“取得被害人谅解”，同样不能成立，因为该理由所基于的刑事和解制度，仅仅适用于类似侵权案的自诉案件，这些案件虽然被归类为刑事案，但在性质上更接近于民事侵权，其涉及的主要是当事人的利益冲突而非公共秩序，司法在此类案件中的作用，主要是对被害人的救济而非对犯罪者惩罚，因而诉讼发起也以自诉为主；显然，强奸不在此列，《刑法》第56条将强奸与故意杀人等列为严重危害公共秩序的犯罪，更何况是轮奸，因而本案判词援引刑事和解原则，以取得谅解为从轻理由，是错误的。 在经不起推敲的两个从轻理由之外，反倒有一些本应导致加重处罚的情节：首先，被害人并非与一名男子单独约会，而是两男两女聚餐，女性对后一种情形会更少防范，并且酒后护送其前往宾馆的也是两位熟识的男子，这使其更难以料到他们会在多位熟人在场的情况下悍然施暴，按保护合理预期原则，更难预料和防范的犯罪应加重惩罚；其次，两名作案者的身份都是协警，这会使当事人对其托付更多的信任而失于防范，结果这一信任却被利用来实施犯罪，这理当成为从重处罚的理由；这样的从重处罚，是对熟人间善意关系的支持，也是对执法者信任习惯的支持，它可以告诉人们：这样的信任是可以托付的，破坏它的人将会受到加重惩罚。