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广告与代言的责任边界 辉格 2009年5月27日 最近，最高法院针对制售假药的刑事案件发布了新的司法解释，此后，该院副院长熊选国在新闻发布会上，对其内容做了进一步的阐明，其中有两点引起了广泛关注：在制售假药案中，为有关产品发布广告的媒体和充当其代言人的演艺人员，可能被作为同案犯而遭起诉，一旦其责任被认定，将遭受刑事犯罪的相应惩罚。这一法律阐释，是朝正确方向迈出了一步，对于防范和处理涉及商品的侵权和犯罪，是十分必要的，也是该领域内司法实践的一次有益尝试，有望填补长期存在的法律空白。 媒体在报道上述司法解释时，都提到了发布广告的媒体和代言人，若“明知假药”仍参与宣传，将负共同责任；需要指出的是，这里的“明知”与日常的理解是不同的，侵权法和刑法上的“故意”和“明知”，其认定与当事人的真实心理状态无关，而是指一个普通人若处于那种情形下，是否应该合理的预见到行为之后果；所以，如果今后某位明星因假药案而遭起诉，届时“不了解情况”或“不懂”之类的辩解，即使符合事实，也是不会被接受的。法律在这一点上的逻辑是：既然你参与了商品的销售活动，便应该对商品质量和安全性持有必要的善意和审慎。 特别是对于药品这种质量和安全性都极为敏感的商品，消费者理所当然的对其质量抱有较高的期待，对制造、销售和宣传者的善意和审慎抱有较高的期待；这种期待既然是合理的，便不应被打破，如果制售者没有采取足够的防范措施而打破了这种期待，便构成侵权甚至犯罪。这种一般性责任，只有当消费者明确表达了已经知晓并甘愿承担风险的情况下，才能被特定契约责任所替代；很明显，当经销商、媒体和代言人面向不确定的大量对象推销和宣传药品时，消费者是没有机会表达这种契约意向的，因而自愿购买行为本身并不能为销售方免除上述侵权责任。 媒体和明星们或许会大呼冤枉：我们参与宣传的商品五花八门，怎么能要求我们对每一种都成为专家？如果缺乏相应的知识和判断力，怎么可能进行防范呢？这一辩解不能成立，代言人可以对具体的商品缺乏判断力，但理应对相关领域的专业机构拥有判断力，而这一判断力至少不应低于普通消费者；审慎原则要求他们在开展代言活动之前，至少应充分咨询中立专业机构的专家意见，作为从业人员，这是必要的环节，是不难办到的，他们也应为此而投入精力和费用。 具体到药品，从国际组织、国内外政府机构，到行业组织、学术机构，有足够多的专业机构可以为他们提供信息和专业判断，其中有些机构在行业内享有良好声誉，广受认可，“不知该问谁”和“我没听说过”之类的辩解，是无法被接受的。只有当你穷尽了一切在你的处境下可以合理的想到并加以利用的求助手段，仍然未能避免对消费者的损害后果，那时，你才可以为自己开脱责任；并且，你负有举证责任来证明自己的确进行了这番努力。事实上，通过大量案例所透露出来的情况，许多广告媒体和代言人，显然没有充分履行这些义务，这种局面，确实需要改变。 假冒和有害产品、虚假广告、不实宣传、知名人物为低劣产品轻率背书，这些问题由来已久，各级政府也为此出台过许许多多条例、通知、整顿和禁令，却收效甚微；这一次，通过法律途径而不是简单粗暴的禁令和一阵风式的整顿来谋求改进，不失为一大进步；所有参与制售者为商品侵权承担共同责任这一原则，应从药品扩展到所有商品领域；只有通过司法过程明确各方责任的边界，商品的质量和安全性、消费者的利益，才能得到根本保障，市场才会走向成熟。