藏头露尾的破产保护 辉格 2008年12月22日 上周末，尽管此前财政部长再三拒绝，布什总统最终还是决定动用TARP资金救助绝境中的通用汽车和克莱斯勒。和我的预料相反，救助方案没有将破产保护设为前提，这与鲍尔森在方案宣布当天接受采访时所透露的设想不同，也与布什团队的施政理念不符，显然，这是布什的个人决定，或许他认为，无论公众还是通用和它的客户、投资者、债权人，此刻都难以接受“破产”这个字眼，或许他认为，既然奥巴马上任后一定会救助，不如在风险和成本还相对较低的时候就动手。 尽管没有破产这个字眼，但这一救助案，和之前被参院否决的那个一样，实际上具备了破产保护的所有实质性特征，差别仅在于程序。破产保护的概念，在大陆民法体系中并不存在，它是美国破产法发展的特殊产物，它旨在给面临破产的企业在清算之前，获得一次通过重组得以生存和解困的机会，以求最大程度的减少债权人损失和破产所造成的外部后果。 它的核心，是为重组融资创制了一种特殊的清偿优先级，在缺乏这一优先级时，重组者通常面临一对矛盾：重组得以进行，必须获得新的融资来维持企业营运，并支付资产切割、结构调整、业务重组、冗员遣散等重组步骤所产生的高昂费用，但是很少有人敢把钱借给濒临破产的企业，特别是当它的资产多半都已抵押出去之后，除非这个新的债权人在清偿顺序中被允许“加塞”，这一点，在传统民法中是做不到。破产法第11章所创制的，正是这种可以加塞的所谓DIP融资，它被插到清偿队伍的最前面，当然前提是现有债权人的同意。 这次，无论国会还是总统的救助案，其贷款都是以加塞为前提的，所以实质上都是破产保护下的重组。但既然加塞只有在破产保护下才能成立，那么没有破产字眼的救助案岂不跟法律冲突了？的确有评论者这么认为。在我看来，国会作为立法者，针对个案用特别立法创制特殊权利，还说的通，但总统用行政权力擅自改变民事权利，似乎站不住脚。试想，如果到时候部分债权人不同意政府债权加塞，打起官司来，怎么办？这是救助案最大疑点所在。 很可能，这是布什故意留给奥巴马的一个破绽，实际上，除了这个法律疑点之外，救助案为通用立下了几乎不可能满足的条件：首先，在销量以40%的年率下降的情况下，它要求通用明年第1季度末就显示出“净现时价值”；其次，在UAW多次明确拒绝之后，它要求UAW接受在明年底之前将薪酬水平降至与外资同行相当，并将一半退休金拖欠转为股权；第三，现有债券的三分之二要转为股票；这些连同其他重组安排，必须在2月17日之前敲定并征得债权人同意。 这些不可能的任务，意味着真正的决定将由奥巴马在明年三月底作出。这样，布什方案的意图就清楚了：他既要为奥巴马保留救助的机会，免除错过时机的责任，又不愿意背负轻易向工会让步和乱掷公帑的骂名，也不愿违背自己向来奉行的原则。他或许已经预料到工会不会让步，因而奥巴马在三月必将面临重新选择，如果届时他选择让步，并因此而最终导致救助失败，那责任也不在他布什；同时，这三个月也给了奥巴马足够时间去寻求国会对救助案的确认，以便弥补加塞造成的法律漏洞。 总之，汽车业救助案只是保持了生机，并未定局，今后的走向要看工会和债券持有人的态度，如果在二月份工会和债权人还不肯让步，或者“净现时价值”杳无踪影，奥巴马仍将面临艰难抉择，而根据他以往所表达的态度，很可能作出错误的选择：向一个不彻底的重组方案里不断填钱。