（续）#第23章#

上篇我提到，罗氏在本章总算开始稍稍具体的说明，他的无政府主义是如何可能的，而在之前他只是在痛陈国家之恶，那就让我们来看看罗氏心目中的无政府理想社会是什么样的吧。

首先，罗氏引用法哲学家朗·富勒的观点，认为法律无须由政府制订，而可以从人际互动中自发的产生（p.238）： 这当然没错，也正是我一直在强调的观点，历史上，习惯法无疑先于国家而出现，即便在国家出现之后，其权力所不及的地方（比如传统中国的乡村社区），习惯法也普遍存在并起着极为重要的作用，而在当今一些无政府地区，习惯法仍是当地唯一正在起作用的法律。

问题是，这些习惯法是否足以维系一个今天这样的市场社会？或者将条件降低一些：在无政府条件下，导致这些习惯法的机制是否能够发展出足以维持当今市场社会所需要的法律元素？在罗氏眼里，这似乎不在话下，他认为这些元素都是不依靠政府的存在而出现的（p.237）： 部落习惯法是前国家制度，当然不依赖政府，可是，罗氏将习惯法视为自然法的来源，本身是件非常奇怪的事情，首先，习惯法是因循的结果，而罗氏自然法是理性发现和推导的结果，两者经常是抵触的，对此他早在第三章里明确表达过，把这段文字再摘录一遍吧（p.60）： 其次，习惯法是特定博弈背景下达成的协调均衡的产物，因而很自然的随各社会博弈背景不同而各异，事实也是如此，各社会习俗千差万别，而罗氏自然法是“绝对的、不变的、普适的”，两者怎么能等同？按罗氏理论，习惯法根本不配被当作自然法，相反，恰恰是需要被“革命性”的清除的东西，仅仅是为了证明无政府状态下也可以有自然法，他就不惜自打耳光的把它拉进来，是自己记性差还是欺负读者记性差？

好吧，这点暂且搁置，可是罗氏居然认为普通法的出现也不依靠政府，那就完全是胡说八道了，普通法在英格兰就是伴随着王权扩张而发展起来的，可以说普通法的发展就是国王伸张其王权的过程，它把日耳曼习惯法和封建契约义务转变成了近代意义上的法律，让契约义务超越双方关系而变成一般性权利，从而逐渐脱离封建依附关系，它也为这些权利提供了一个普遍的司法保障，而不再依赖于对等制约和自我救济。

作为一种全新司法程序机制的普通法，纯粹是由王权所创造的，每项诉讼都由王室令状所启动，所谓令状就是一个命令，最初它不是用来启动诉讼的，而是直接就是一个实施救济的指令，诸如“某某郡长：某甲向我告状说某乙侵占了他合法拥有的土地，请责令某乙将该土地归还某甲。钦此”，后来才演变为一个司法程序的启动器：“某某郡长：某甲向我告状说某乙侵占了他合法保有的土地，请责令某乙将该土地归还某甲，若他拒绝这么做，将他带到我的法官前面，让你从当地挑选的12位守法绅士宣誓画押验明该土地究竟由谁合法保有。钦此”

显然，王权在这里起了关键作用，他为诉讼规定了一个明确的程序，保证它可以对特定纠纷输出一个确切裁决，并确保裁决得到执行；理论上，普通法的这个程序机制可以在完全没有实体法的情况下有效工作，比如将12位绅士替换成一个抛硬币的机器，抛出正面就判原告胜诉，实际上古老的神裁法就类似于抛硬币。

但光靠抛硬币总是难以服人，所以在实践过程中普通法逐渐引入实体规则，最初的巡回法官完全是被动的，只是拿着令状死板执行就行了，除令状规定之外，无须对陪审团做任何指导，陪审团直接输出结果就是，只是当司法活动趋于专业化之后，才开始引入举证、交叉质证、法庭辩论等等新的程序环节，而一旦开始举证、质证和辩论，实体规则也就开始形成，这样，需要陪审团来抛硬币的环节，就越来越被限定了。

这里可以看出普通法与大陆成文法的一个关键区别：普通法的方式可以让王权在不制订任何实体规则的情况下推行一套有效的程序机制来处理大量纠纷，而成文法典则需要事先针对各种可能纠纷制订全面详尽的实体规则，后者对立法者的理性能力提出了极高的要求，因而赞同成文法的前提便是假定立法者具有完美的理性。

正因为它在最初可以不包括实体规则，因而普通法可以在借助王权推行法律秩序的同时不与既有的习俗和传统发生冲突，传统的习惯法规则可以在这套程序机制运行的过程中被引入进来：先是陪审团将其对习俗（或封建契约）的理解运用到裁决中，然后由双方律师在辩论中作为先例来援引，再经由司法经验积累由法官陈述为法律规则并用以指导陪审团，最终由法学家在法律著作中加以阐明。

所以，普通法确实有能力容纳习俗和习惯法，但说它不需要政府，则大错特错了。

再来看商人法，商人法确实更多自发成分，而且理论上也可以不依靠政府而存在，但实际上商人法在历史上和目前所起的作用，与政府关系颇为密切；首先，垄断性行会在商人法的发展上起了关键作用，而行会的垄断地位离开政府是难以维系的，其次，既已确立的商人法不断被吸收进官方法律，后者让它获得了普适性。

假如离开这两条，商人法的适用范围将大受约束，很可能仅仅停留于一个个封闭性商人组织的内部规范，这种规范当然也很有用，但仅靠它是否足以为高度流动性的大规模市场活动提供足够的规范保障，是可疑的，至少其历史并未证明这一点。

最后，我们还要问问：罗氏理想中的无政府社会到底是什么样的？他始终只字未提，不过总算用一个例子提示了一下（p.237）： 古爱尔兰是罗氏举出的唯一实例，用来说明他的无政府理想何以可能，可是这个例子实在让人失望，它除了能证明没有政府也可能有习惯法之外，丝毫没有说明这个社会（即便只是与同时代的其他社会相比）有何可取之处，更无法对我们今天所能期待的社会制度有所提示。

罗氏所说的那一千年，爱尔兰称得上是处于无政府状态，这不是说那里没有政府，恰好相反，那里政府太多了，但没有一个是成功的，这种长期混乱状态，是一种双边失败的结果：一方面凯尔特土著始终建立不起足够统一强大的国家，而同时外部入侵者（先是维京人，后是诺曼人）的征服和统治始终不太成功。

【爱尔兰民族主义者编造为他们的古代历史编造了许多美妙神话，把它描绘成黄金时代，我猜，作为小白的罗斯巴德大概也受了这些神话的误导，这个猜测基于如下线索：罗氏为其提及古爱尔兰的那段文字所给出的文献来源，是Joseph R. Peden发表在自由意志主义期刊 [[The Libertarian Forum]] 上的一篇文章，这位Peden是该期刊的发行人，而罗氏是它的编辑，就是说，该期刊就是这哥俩玩的老鼠会】

在罗氏所指那段历史的初期，爱尔兰正处于从部落社会向早期国家过渡的状态，许多对立的酋邦竞争领地和权力，但每个都很弱小，对内尚未有能力制订法律，对外不足以抗衡入侵者，所以只能满足于现有的习惯法，可是部落或酋邦拥有习惯法不是什么值得特别夸耀的事情，稍稍成熟一些的部落社会或多或少都有习惯法。

当然，爱尔兰的习惯法（即[[Brehon Laws]]）相对成熟一些，但看起来并不比日耳曼部落的习惯法和当代索马里部落社会的[[Xeer]]系统成熟多少，一大区别是它有文字记录，这是因为基督教传入爱尔兰较早，因而培养了一批识字者。

这套习惯法也没有什么值得羡慕的地方，Brehon系统的主要内容，是对侵害行为规定了一套赔偿标准，这套标准之所以特别繁杂庞大（这一点让它看起来好像很“发达”），是因为古爱尔兰是个高度等级化社会，等级和身份鸿沟十分森严，分的也非常细，这一点倒是与印度很像，因为每种身份的赔偿金定价都不同，所以标准就很繁杂。

施行这套习惯法的这个社会就更不值得羡慕了，经济和社会结构都十分原始，定居程度也还很低，游牧和游耕是主流生产模式，房屋是非洲常见的那种圆形小茅屋；更重要的是，习惯法只能处理一些私人纠纷，根本没有带来和平，古爱尔兰始终处于战乱状态，不是跟入侵者打，就是一群小国王相互混战。

如果罗氏梦寐以求的自由主义无政府社会就是这种，那就不必费心寻找了，索马里就有。