海德沙龙

那天与冯克利老师/薛兆丰前辈/zhangiii吃饭时，兆丰谈到了人权观念的演变问题（这也是他次日演讲的主题之一），我听着听着，念头一闪，意识到我的权利观所面临的接受障碍在哪里了。

在最近的一系列文章里，我阐明了我对如何认定“某项权利是否存在”所持的判断原则，在随后的讨论中引出了一个问题：关于“某项权利的存在与否”的命题，究竟是一个实然命题，还是应然命题？

即，当我说“我有权（利）这么这么做”时，究竟是在表达一个价值主张，还是在陈述一个事实判断？

的确存在两种相互排斥的看法，那些使用“天赋权利”或“普世权利”之类概念的人，似乎就是把权利视为价值主张的，比如，个人选择配偶的权利（俗称婚姻自由），认为这是一项天赋权利的人，会无视现实状态而确认该权利的普遍存在，他会说：“每位阿富汗妇女都拥有“将配偶选择机会保留到成年并由她自己做出选择”的权利”，无论实际上有多少阿富汗妇女真的有机会做出这样的选择；显然，这样的权利判断不是事实判断。

相反，按照我所持有的认定原则，我会说：依我对阿富汗现实的观察，我发现，阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利；显然，这是一个事实判断，与我的价值观无关。

但这样问题就来了，正如我在 去年的一篇文章 里所说，法律终究是一个伦理系统，即，和道德评判一样，对于具体某项行为的法律结论（比如司法判决），必定是一个价值命题，如果作为法律演绎之基础的权利都是事实判断，那么，价值又是在何处引入的呢？

上周的某个夜晚，在zhangiii友情扮演苏格拉底对我进行了三个多小时拷问之后，终于初步理清了思路。

首先，任何法律结论都是对某项行为之正当性的价值判断，即，它是对“他是否应该这么做？”这个问题的回答，该回答不可避免的体现了某种价值观。

生活中，每个人对自己和身边他人的行为，随时在做价值判断，这些判断可以是“直觉的”和“孤立的”；所谓“直觉的”是指，判断者无须接受对判断的追问，比如，我说“他不应该吃狗肉”，而无须回答“为何你认为他不应该吃狗肉”这样的问题，因为价值判断原本就是武断和先验的，无须解释。

所谓“孤立的”是指，我无须确保我的各种价值判断之间具有逻辑一致性/或标准连贯性/或现实可行性，比如，起先我说“他不应该吃狗肉”，后来我看到他孩子面黄肌瘦，又说“他不应该让孩子没肉吃”，尽管我知道他除了狗肉弄不到其他肉；再比如，某穷人欠某富人债不还，我说“这富人不应该逼债”，而在另一件事情中，我又说，“他欠债不还很无赖”。

但是，当法官/法学家/或任何依循法律体系评判行为的人（以下统称法官），不能以这种方式来做判断，否则，法律结论便与日常舆论中的道德评判没有差别了，法律也就起不到稳定预期的作用了；所以，法官必须对各种可能的司法判断以及其背后的原则和逻辑进行内在一致化，以便让被评判者最方便的预先推知：如何做才能免于被评判为不正当。

在我看来，一致化的结果，将使得法律成为一个逻辑一致因而可据以进行推导的命题系统，该系统仅在起点上保留了少数几个价值命题，而主干部分全部由事实命题所组成，而运用该系统所做出的每个司法判断，是某（几）个价值命题，和若干事实命题做逻辑运算的结果，得出的就是一个价值命题。

但对于持有不同法哲学的人来说，应在多少推理环节上保留多少价值命题，有着很大的分歧，为了清楚的展示这些分歧，需要把推理链条上的各环节仔细分解开来。一个典型的法律结论，其推理链条将由下列环节组成（实际运用中会因先例的存在而大幅简化）：

1）如此这般的一套规范系统，是法律；

2）法律应该得到维护，违反它的行为是不正当的；

3）评估法律系统好坏的一般原则；（比如稳定预期原则，宽容原则，等等）

4）存在如此这般认定权利的规则；（比如时效取得规则，先来先占规则，人身权利自动取得原则，等等）

5）存在如此这般认定具体行为事实的规则；（这相当于证据法范畴，比如关于证据有效性的规则，举证责任规则等等）

6）存在如此这般的权利种类；（比如土地财产权，著作权，专营权，婚姻自主权，等）

7）此人保有此项特定权利；（比如甲拥有土地A的财产权）

8）乙的此行为侵犯了甲的此项权利；

9）乙的此行为是不正当的。

我想所有法学派别都会同意：（1）是武断给出的定义，以便让后面的话可以说下去，（2）和（3）是先验的价值判断，（8）是事实判断，（9）是价值判断；但对于从（4）到（7）的各环节，都可能存在分歧，最彻底的先验主义者会认为它们全是价值判断，而最彻底的经验主义者会认为它们全是事实判断（注意：我在这里特意使用了先验/经验这对概念，而回避了法学领域常见的自然/实证这对概念，因为后者由于历史的原因，存在着高度的语义混杂，至于这两对概念之间的关系，以后再说）。

在先验主义者看来，既然法律规则的存在与否与事实状态无关，它们就完全可以是永恒且普适的，事实状态只表明法律得以实施的程度，这样，如果自主择偶权被认定为一项权利，那么任何地方任何时候它都受法律保护，而阿富汗在此事上便处于普遍的非法状态；所以，假如一位先验主义法官被殖民当局任命为阿富汗大法官，他或许会把所有阿富汗家长的结亲行为判为非法，并且认为自己这么做是在“推行法律”。

而在一位经验主义法官看来，这么做是在破坏已有的法律，并且该看法可能得到实证研究的支持：将绝大部分人判为非法的行动，让社会更少程度上运行在法律秩序之下；也就是说，在先验主义法哲学指导下，难以在现实世界建立或推进法治。

当然，现实中两类法官的表现未必如此泾渭分明，一位法官即便持有先验主义法哲学，也可能在考虑现实可能性之后做出妥协，问题是，如何决定何时妥协？什么条件下可以妥协到什么程度？要回答这个问题，他们要么完全奉行机会主义，要么只好在他们已有的法学理论之外，另行建立一套指导法官如何进行妥协的理论，但这样一来，指导司法实践的，就是两套独立理论了，它们的内在一致性如何保证？（如果它们果真足够一致，那很可能就是一个经验主义理论）相反，经验主义法官可以用一套单一而自洽的理论来指导全部司法实践。

而另一方面，一位经验主义法官尽管认为某条法律规则的存在无关与其价值观，但同时，他可以对这条规则本身持有和表达自己的价值判断，他可以说：阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利，然后又说：我认为她们应该拥有这样的权利；并且，在司法实践中，他可能会把这种价值取向带入进来，做出偏离既有法律的判决。

但是，如果他是一名职业素养良好的法官，他会考虑到这么做的后果，如果他预感到这种偏离并不能通过逐渐改变人们的预期而实现法律的变迁，相反却破坏了既有的法律，甚至导致大规模抗法从而破坏整个司法系统的权威，他是会小心从事的；这里关键的区别是：先验法官认为阿富汗不存在可被破坏的法律秩序，因而其推行法律的行动是没有这部分机会成本的，而经验法官则认为存在这样的秩序，因而需要小心加以维护。

不过，实际上，除了一些乌托邦派别之外，各大法学派别中似乎并没有彻底的先验主义，多数所谓先验权利都是属于人身权利范畴的，而对于财产权，似乎所有主义都持经验观点，比如某块土地，先验主义说法将是：土地A属于甲，无论甲或甲的祖先曾否占有过它，曾否在它上面居住/或耕种/或放牧，甚至曾否踏足或目睹过这块土地，但毫无疑问，它就属于他，阿门。——好像没听过任何法官说出如此荒谬可笑的话。

但关于人身安全/人身自由/婚姻/肖像/荣誉……，我们确实常听到此类说法，而且好像大家也都同意；但实际上，同样认可这些权利的法官，却未必承认先验权利观，和财产权一样，他们同样可以认为这些权利的存在是经验事实，当事实不同时，权利便不存在，比如，存在奴隶制度的社会，人身自由便是一项需要经验事实来“证实”的权利，而自由社会有两种：或者，无人有能力举证说明另一人是他的奴隶，或者，无人能举证说明：奴役权作为一个权利类别，在这个社会仍得到有效保护。

显然，按经验权利观，前一种自由状态的长期持续，就会导致后一种自由状态，在司法史上，农奴制从英格兰消失的过程，就是自由主义法官们不断增大农奴主的举证难度来完成的，这是法官将个人价值观引入司法实践的一个例子，但若换成先验主义法官，他的理论所推出的合理做法应当是直接全面废除农奴制。

经过这番澄清之后，现在我大致清楚自己在上述从最先验到最经验的光谱中处于什么位置了（当然，这是目前的位置，今后完全可能移动）；首先，我认定几条基础规则用来评价法律系统的好坏（它们构成了前述之第（3）环节）：

3.1）稳定预期原则：法律应最大程度上让每个人可对其行为所可能遭遇的人为障碍形成稳定预期；

3.2）宽容原则：法律应使最多可能形态的行为成为可能；一个能提供高度稳定预期的法律系统也可能是很坏的，比如某种拥有铁一般秩序的极权社会，相反，一个容纳很多种行为的法律系统也可能很坏，比如一个摩加迪沙那样失序的无政府社会（注：摩加迪沙≠索马里）；

3.3）简易原则：法律应让个人从规则形成预期所需的计算尽可能简单；这意味着，如果某个社会的成员大部分是文盲，那么该社会的法律规则应符合这样的条件：文盲能理解这些规则并能从中推知哪些事不该做；

3.4）节省原则：法律系统带给各方的负担应尽可能低。

在此基础上，我预感，波斯纳范式下的法经济学研究，当能推导出第（4）和第（5）环节的诸原则，而推导过程中将引入一些关于人类和社会的事实性假定，比如社会规模/认知局限/信息条件等，因而，（4）和（5）将是一组中间价值命题，即，它们形式上是价值命题，但其中的价值是服务于（2）和（3）中的终极价值的工具价值。

比如，我说“在财产权认定上应该采用时效取得原则”，但这只是因为（经法经济学分析发现）时效取得原则有利于（3）中目标的实现，而不是其本身有何价值；但它们又不同于（6）中的事实命题，即，我并不是在说“事实上该社会中财产权的确认乃是遵循着时效取得原则”。

（6）（7）（8）都是经验的，且此类经验是高度地方性和时代性的，甚至是个案性的，需要在针对具体社会和个案的观察中辨明；大部分（7）和所有（8）需要在个案审理过程中辨明。