【2012-06-18】

@恶人谷江小鱼 香港刚刚新闻节目，快餐厅的粟米斑腩饭基本不是用石斑鱼做的，而多是价格低廉的鱼。采访及一店主，他说茚这样起名，包括龙脷鱼饭也是用其他鱼替代。国内也有用猪鸭肉替代牛羊现象，你怎看？

@sw小橘子: 这个案例很有趣，特别是加上评论中的假设前提：价格与低价鱼相应，绝大多数顾客知道内情，但同时必定有少数人不了解情况。这个案例的有趣在于，不能简单地用顾客的“合理预期”来解决。当多数人可以合理预期到真相，而少数人的误解也可以被合理预期到时，情况就更微妙了。不过，因为使用真食材名不会

@whigzhou: 我觉着这个案例正好适合用来讨论合理预期原则啊，因为字面上陈述不实，所以证明名实相符预期之不合理的责任就在店方，假如他能证明这一点，就不构成欺诈，不过这可能很难

@whigzhou: 因为他不仅要证明常客不会如此预期，还要证明他能够预期到的客人都不会如此预期，假如他的店铺经常有不熟悉这些菜名的外地人光顾，那恐怕就证明不了了，在香港这样的国际化都会，很可能是这样

@小野猪君: 这算不上什么欺诈吧？如果是欺诈，就是用假的石斑和龙利鱼给顾客，但收的是真的石斑和龙利鱼的价钱。就像街边大叫，大甩卖，南非蓝钻石戒指，5块钱一个一样。

@whigzhou: 这条界线对信息条件和价值差额很敏感，不能如此外推，5块钱的钻石当然没道理相信，但食客是否有理由像了解钻石价格一样了解石斑鱼的市场价？

@tertio: 价格低到以常识判断为假也应该不构成欺诈

@whigzhou: 不能排除他们和熟客达成默契的同时蒙骗不明就里的外人的可能性，虽然蒙骗额不大，但即便只是作为一种生意招揽手段也要负责任的

@sw小橘子: 我觉得分歧还是在于少数人能否预期到价格低的不合理的商品使用了假食材。

@whigzhou: 反正要是该餐厅理应想到像我这样对石斑鱼行情无知却又听说过石斑鱼美味的人也可能光顾，那就不对了，我本人就是他的不利证据

@sw小橘子: 如果他不了解石斑鱼的市场价，那么命名为石斑鱼也无法成为诱骗理由。

@whigzhou: 不是啊，我可能听说过石斑鱼很好吃，或者仅仅因为没吃过，想尝鲜

@小野猪君: 这不是在说快餐店的事嘛。。。。。。。。。。。

@whigzhou: 我是说这个类比差别太大，无效，钻石价值尽人皆知

@tertio: 老板不可能为小的可能性做准备吧，即使他预期到会有这样的人。他们的心理就是：人家都这么写，我也一样

@whigzhou: “人家都这么写，我也一样”本身不能成为理由，我看到好多人都在哄抢，我去抢还是犯法

@whigzhou: 你指的可能是另一种情况：该做法已普遍到成为惯例和习俗，也相当于“粟米斑腩饭”这个词汇已经脱离了石斑鱼这个摹状义项而成了专词，同样，这一点需要他来论证

@sw小橘子: 通过辉格对这个案例的分析，我又加深了对“合理预期原则”的理解啦。合理预期不是指多数人会有的预期，而是任何人“合理”的预期

@whigzhou: 不过这里确实存在权衡（所谓自由心裁）余地：是外人有责任了解当地习俗？还是当地人有责任照顾外人对习俗的无知？法官和陪审团的判断将体现他们对此的态度

@sw小橘子: 嗯，自由心裁

@whigzhou: 所以我觉得，如果能证明这种惯例确实存在，但外人又很可能不了解，那么两种判法在法理上都不算错，只是在看待香港对外人应有的友好性上态度不同

@whigzhou: 可是……可是……，前面说了一大堆，大家都是在“粟米斑腩饭”里的“斑”字是指石斑鱼这个前提下说的，可是，不明就里的外人，是谁告诉他此斑为何斑的呢？哈哈，好像全都白说了

@sw小橘子: 除了对应有的友好性的看法，回到我最初的直觉，我觉得权衡的另一个考虑是改变惯例涉及的代价与外乡人因此获得的好处。比如改菜单的成本，了解这道菜新名称的信息成本，以及外乡人就餐的比例等

@whigzhou: 我拒绝功利主义

@whigzhou: 翻了一下，以前也讨论过“当两个合理预期相冲突时怎么办”这个问题 http://t.cn/zWzDCNq

@喂羊的月亮熊: 按照霍姆斯的说法，应该是长期卖碗仔翅和吃碗仔翅的香港人胜诉，大陆人败诉。

@whigzhou: 嗯，好像是这样

@恶人谷江小鱼: 换做交易费用或许就不那么难听而有抵触了嘛。所以我说，关键之处还是要分阶段考虑现状。刚出现时，是欺诈；既成普遍现实，应宽容

@whigzhou: 原则是同意的，问题是“普遍”的界线需要具体认定，对一个小社区普遍的，对稍稍扩大了的社区可能不普遍

@whigzhou: 以前我提过一个类似案例：某村人家普遍将狗放在室外，且狗们对外人很不友善，时而伤人，有村民邀某甲来做客，未提醒此风险，进村时被狗咬伤，主人是否有责任？

【后记】

1）说了半天，其实我最终对此类案例也没有确切看法，不过就“粟米斑腩饭”一例而言，倒还可以细究一下：若食客认为自己受骗，那么他是如何获知该饭名中的“斑”是指石斑鱼呢？若是店家告诉他的，那显然构成欺诈，若是打听来的，那么，既然他愿意花功夫去打听，却又没打听清楚，责任似乎就在他一边了。

2）“我拒绝功利主义”，这句话过头了，我其实并非在法律分析的任何层面上排斥功利主义方法，否则也不会如此推崇科斯/波斯纳/大卫弗里德曼了，我只是认为功利主义方法的适用应限制在某些层次上，这个题目说来话长，具体以后再澄清，不过细看之后，用这句话来回应小橘子的那句，是不对的。