去年，在一篇 关于机场拾金案的文章 里，我表述了对“什么是法律？”这个问题的看法： 从根本上讲，法律的功能，在于为生活于社会的人们提供一个可预期的人际环境；在此环境下，人们可以相信：他们对未来所抱有的合理期待，不会被他人的行为所打破；同时，他们也可以相信：如果他们的行为打破了别人的合理期待，其后果会得到矫正，而自己还可能受到惩罚。因而，判定一项行为为非法的标准便 是：行为人是否可以在事先合理的预期到，该行为将会打破他人的合理期待。 人的预期，和对此预期是否合理的判断，都是非常主观的，况且，这样的判断发生在千变万化的现实情境中，这就很难用明确的条文来细致的规定各种情境下的各种预期是否合理；对此困难，普通法的做法是借助普通人的常识理性，由随机选取的当地居民所组成的陪审团，来判定双方的预期是否合理；特别是当案件涉及一种全新的情境时，陪审团的作用便更加必要，它可以避免法官的个人偏见；而随着常识理性的不断重复运用，一些情境下的判断便逐渐被积累和总结下来，一般化为实体法规则；此时，法官的专业判断力和已有的实体法规则，作用便优于陪审团，在这里，法官实际上是在代表历次陪审团判定中所蕴涵的精神。 我把这种观点称为“保护合理预期原则”，但是，该原则有一个困难，即：当双方的预期看上去都很合理，而一方的行为却给另一方造成了伤害，那该怎么办？逻辑上，这显然是可能的。 我最初思考这个问题是在阅读霍姆斯的《普通法》时，当时假想了这样一个案例：在某个人迹罕至的荒弃小镇上，有个废旧谷仓，某日，其旧主人回到谷仓，要从屋顶取些木料用，在他取木料的过程中，随手将一些木头扔到谷仓旁边的小路上，不幸，砸中一位过路牧人的脑袋，造成重伤。 这里，对于谷仓主，他可以合理的预期，荒废已久的小路上不会有人经过，而对于牧人，他同样可以合理的预期，荒废已久的谷仓顶上不会扔下木头。 当时我没想出答案，唯一能说的是，这对双方都近乎于天灾，要么就平分损失吧？ 昨天读到一本霍姆斯文集（《 霍姆斯读本：论文与公共演讲选集 》）里一篇非常精要的文章“法律的道路”（特此推荐），其中霍姆斯谈到了上面的困难，他用的是另一个案例，虽然这个案例并不能解决我的假想案例中的困难，但对于“两个合理预期相互冲突”这种情况，却给出了部分解决方案，案例如下： 某甲诉某乙非法侵入其土地，而乙举证证明他过去20年来一直公开使用这条路，并据此声称他拥有通行权，而甲则争辩说他将一份许可证授予了一个他有理由认为是被告代理人的人，因而乙过去的通行是在他授权之下的，而不是一项基于事实而获得的权利。 按霍姆斯的观点，应判乙胜诉，理由是（我的解读，未必与其本意完全相符），当两种合理预期相冲突时，优先保护实际实施占有的那一方的预期，或者更进一步：当权利状态不明确，且依其他原则无法明确时，按不转移实际控制的原则加以明确；采用这一原则是为了尽可能减少动荡和冲突。 霍姆斯是在谈论诉讼时效性是引出这个话题的，但在他看来，时效性这个词在此具有误导性，掩盖了此类案件处理方式背后的真正法理，如上可见，这里的原则其实跟时间没有多大关系。 这段论述，如同该篇文章其他部分一样，非常精彩，再次提升了我对霍姆斯的敬仰之情。 此文另一个亮点是，我发现，波斯纳法经济学分析的基本出发点，其实在这里已经看得出苗头。