雇主有权拒绝艾滋感染者吗？

辉格

2011年3月29日

近日，国内首例艾滋感染者就业纠纷案终审判决出炉，原告诉求未获支持，此前，他在应聘教师职位时因体检发现HIV感染而被教育局拒绝，而教育局援引的依据是《公务员录用体检通用标准》和依此而制订的《安徽省教师资格申请人员体检标准及办法》。

这一判决结果，被许多热心于艾滋权益保护的组织和人士视为近年来兴起的维护HIV携带者权利和反歧视运动的一次失败；不过，此案的法律意义并非如维权者所认为的那么清晰，原告所反对的，或判决所支持的，究竟是法律对就业所施加的限制？还是雇主所设立的录用标准？而类似的暧昧与混淆，也存在于整个艾滋维权运动之中：运动所主张的，是解除对感染者权利所施加的限制？还是剥夺雇主歧视性雇佣的权利？这完全是两码事。

本案意义不明之处在于，我们不知道上述两项体检标准，是政府作为立法者所制订的法律，还是作为雇主为下属部门的雇佣行为所制订的录用标准；假如它是法律，那么，它既限制了HIV携带者的权利，也限制了雇主的权利，因为雇佣关系是双方同时从中获益的自愿交易，对此所施加的限制剥夺了双方的潜在获益机会，而其带来的体检费用也增加了双方（包括未感染HIV的应聘者）的交易成本；因此，不愿受此法律约束的雇员和雇主，都是潜在的维权者。

当然，法律对权利施加限制未必不可取，因为传染病不仅影响雇佣交易的双方，其大部分成本将由该交易所影响的第三方承担，特别是感染者的同事和他们服务的消费者，如本案中的教师、学生和家长；假如这些面临风险的第三方不得不逐一诉讼来主张自己的权利，法律成本可能高得难以接受，因而，司法者采纳一些医学权威机构的标准对雇佣关系作出普遍限制，就是合理的制度安排。

但是，正如一些维权者所指出的，艾滋传染渠道有限且苛刻，或许不必将其与飞沫、接触或消化道传染病同等对待，特别是在教育这种不容易发生体液交流的行业，这是可以成立的，假如能得到流行病学证据支持的话。

但即便如此，学生和家长或许仍不能消除其担忧和恐惧，毕竟，作为消费者，他们有权对服务表达任何担忧，并基于此而做出选择，即便这种担忧毫无科学依据，也有理由谋求法律的保护，只要这些担忧是真实的，而真实性将从他们为消除担忧而宁愿承受的代价中体现出来，比如，家长们会不会因为听说HIV教师而纷纷让孩子转学到学费更贵或教学质量更差的学校？

这样一来，问题就变成了两种相互冲突的权利主张之间的较量了，理想情况下，最终的权利边界应由双方基于切身权益的诉讼所引发司法过程来确定，而法官将权衡双方利益的真实性和强度，以及各种可能边界的社会代价和司法成本，这将是个困难的过程，其结果并非任何抽象原则所能推出。

现在考虑第二种情况，假如感染者所面临的就业障碍不是法律限制，而是雇主的录用标准，那么，维权者所主张的，就不是自己的权利，而是剥夺雇主的选择权了；该主张的基础，是感染者缺乏就业机会这一不幸的处境，然而，糟糕的处境并不能用来支持对权利的主张，假如我因为相貌丑陋而娶不到老婆，这是很糟糕的处境，但它显然不是我主张“婚姻权”的正当理由。

感染者的不幸处境是值得同情的，对此深感不安的人们有许多方法可以帮助他们：资助他、给他药物、雇佣他、嫁给他、说服人们抛弃非理性的担忧和恐惧，等等，但强制别人雇佣他、与他共事、强制消费者接受他的服务，这既不正当，也将陷感染者于不义。

这就好比，你见到一个饿着肚子的穷人，不是请他吃饭，而是敲开邻居家门，责令后者接受穷人共进晚餐，对于希望保持尊严的人来说，这显然不是一顿能够安然享用的晚餐，那么，何以认为，将感染者硬塞进某个岗位，让他忍受同事和客户的白眼、恐慌和闪避，就是正当的呢？

对不幸处境的同情是一种价值诉求，不应将其与权利主张相混淆，自由派常引用一句名言：我反对你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利；这表明他们有能力区分价值与权利，那么，为何在诸如此类的问题上，他们却想不起这个完全等价的句子：我痛恨这些对HIV感染者毫无道理的恐惧和歧视，但我誓死捍卫雇主、同事和消费者自由选择的权利？