新司法解释助推婚姻关系变迁

辉格

2010年11月17日

近日，最高法院公布了 一份婚姻法司法解释的征求意见稿 ，其中绝大部分条款都集中在夫妻共同财产和个人财产的界定问题上，同时也涉及了对第三者财产许诺的有效性问题；由于该解释触及了时下婚姻纠纷中许多最敏感的环节，在以房产为核心的家庭财产越来越庞大，而人们对婚姻关系所蕴含的责任的认知却日益分歧和模糊的今天，值得花点功夫来理解该解释将给婚姻和家庭带来何种影响。

在读过解释全文之后，我总的观感是，它一方面（第二条）旨在强化婚姻关系的排他性，打击第三者从婚外关系中获取利益的可能性；而另一方面（大部分条款），它大力强化了 婚姻责任的有限性 ；在几乎所有共同财产和个人财产边界可能存在模糊的地方，它都将财产认定为个人的；最后，它再次强调了婚姻缔结决定的非交易性质，拒绝支持彩礼性质的财产转移作为婚姻契约的一部分。

1949年以来的历次婚姻法制定和修订，都有着强烈的进步和现代化倾向，强化一夫一妻制，打击包办和买卖婚姻，切断婚姻与家族义务的联系，否认婚约的交易性质，强调婚姻责任的有限性，等等；本次解释看来朝这个方向又迈进了一大步，在我看来是颇为激进的一步，在强调个人独立性的进步/新潮/女权主义人士眼里，这无疑是个进步。

然而，对于那些对婚姻和家庭抱有较为传统和保守期待的人们，这或许会令他们更加无所适从；像中国这样庞大的国家，大城市、小城镇、农村之间，各地区/民族之间，有着十分不同的习俗和文化，人们对婚姻关系的性质、婚姻责任的内容和组建家庭时的财产安排，有着千差万别的看法和期待，法律的意义便在于保护那些合理的期待不至于落空，一部成文法若过分与人们的普遍看法和期待相违逆，它就是在扰乱而不是维护既有的秩序，而它本身也很可能因得不到普遍遵守而无法成为真正的法律。

现代人越来越看重婚姻中的感情成分，这是没错的，然而感情无须也无法得到法律保护，而婚姻区别于其它两性关系从而成为一个法律概念的，正是其所附带的财产安排和财产性关系；无论浪漫主义者是否承认，缔结一桩婚姻的行动就是一项契约交易，该契约对双方投入于即将运营未来共同生活和子女养育的合伙企业（即家庭）的资源，和在该企业经营过程中各自须履行的义务和可获取的权益，作出了精细的规定。

当然，实际上双方无法将这些条款一一写下来，绝大多数人缺乏将契约成文化所需的抽象和表述能力，多数条款只能是默会的，而默契的内容高度依赖于双方对习俗和传统的共同认知；好的法官和成文法应帮助人们识别、抽象和阐述这些默会的规则，而不是凭空制造规则；比如，由某方长辈提供的婚房，无论是否言明或记在谁的名下，都是投入于新家庭的资产，是对方同意婚约的前提，将其认定父母对子女的个人赠予因而属个人财产，是很不恰当的。

传统上，女性选择嫁给某人，是抱着“托付终身”的期待的，由于女性再婚时的处境和议价地位远远弱于男性，其最初选择的机会成本极高，因而有理由要求男方作出可靠的长期承诺；在传统社会，这种承诺包含在几乎永久性的默会契约之中，由对方在整个婚姻存续期中逐日履行，但在现代社会，“托付终身”的期待显得越来越不合理了，而女性也逐渐学会了要求对方提前履约或提供抵押品来保护自己的利益，而最好的保障手段就是诸如一套房产这样的巨额抵押品。

法律应支持和保护这种履约手段，至少对于共同生活的那套房产，以及维持双方及子女在婚内事实上长期享有的生活水准所需的财产和费用，应默认的认定为婚内责任，除非有其他成文契约明确的解除了这些责任；最新的司法解释似乎采取了相反的做法，它认定婚前个人财产（及其孳生财产）默认的不随婚姻缔结而进入共同财产，只认定那些婚内形成或明确登记为共同所有的财产才是婚内的，这无疑将弱化女性的契约地位。

显然，要求所有女性在结婚前仔细阅读每条成文法规定并深入精确领会其现实含义，是不合理的，而最终当她们真要面临这些条款带来的冷酷现实时，无异于一盆泼头冷水；更糟糕的是，对于已经存在的婚姻，这些规定将具有事实上的追溯效果：这些婚姻在缔结时，当事者无论如何都不可能预期到未来离婚时会有这样的结果。

更何况，对于数亿仍生活于民风保守的农村和小城镇的女性，其中不少或许仍抱着在都市人看来早已不合时宜的托付终身期待，或许仍指望传统的默会契约会保护她们的利益，必要时司法会为她们提供救济，但很明显，有朝一日当她们果真需要求助于司法系统时，得到的将是失望。