百度应为假药广告负责

辉格

2010年7月19日

近日，武汉警方破获了多起制售假药案，随后央视一个节目详细报道了案件背后的大量细节；从报道所透露的信息看，这些案件有一个惊人的共同点：假药的推广渠道都是百度搜索引擎的竞价排名，销售者支付给百度的广告费高达销售额的75%；尽管我们还无从判断百度是否已经成为以虚假广告为主业的公司，但对于虚假广告主们，百度显然已成为主要的投放对象。

虚假广告给消费者带来的损害是显而易见的：它不仅让消费者花了钱却得不到疗效，甚至反而吃出了毛病，而且当虚假广告与有价值信息混杂在一起时，消费者不得不花费高昂的成本去小心甄别和防范。

当然，损害事实本身并不表明发布虚假广告就是非法的，我每分钟呼出的废气都可能对旁人带去损害，但没人会认为这是非法的；对于法官而言，重要的是应该把行为的边界划在哪里，在广告这个行当中，涉及了广告主、广告商、发布者和受众这四个角色，理论上，法官可以奉行极端言论自由原则，任由前三者发表和传播任何言论而免于责任，这样，甄别和防范责任便全部落到了受众自己头上，法官也可以把责任全部归于广告主，而对制作和发布者免责。

如科斯所指出，当不考虑交易费用时，重要的是责任要明确划定，至于那条界线划在哪里，则是无关紧要的；但交易费用必须考虑，所以，沿着科斯的思路，波斯纳继续指出，责任应该被界定在使得总体交易费用最低的那个位置，这样，在保护产权、明确责任的同时，也将给社会带来最多的交易，而交易意味着福利的改进，相反，错误的界定可能压制交易，甚至使得某些类型的交易根本不会发生。

在通过这一视角全面回顾了整个法律体系之后，波斯纳发现，尽管法官和法学家通常并未意识到上述原则，但他们在处理案件时，实际上却大致遵循着它，而法律规则的长期演化趋势，更与该原则相吻合。

具体到侵权责任，波斯纳原理所引出的一条原则是：哪一方可以更低的成本防范潜在损害，便应将责任更多的划给他；将该原则运用到广告问题，结论是明显的：一条广告所涉及的广告主和广告商通常只有一家，而发布商也不会太多，但受众人数则是海量的，如果将虚假信息的甄别防范责任全部推给受众，意味着这上百万人每人都要为此而费心伤神，从这一点看，将责任更多推向上游，是合理的。

而且，越是价格低廉的药品和常规治疗，广告方应承担越多的责任，反而那些性命攸关或费用巨大的重大治疗，比如肾移植手术，我们倒是可以期望消费者会花很多精力去亲自收集信息，而不至于被一则来历不明的广告所骗。

不过，向发布者归责也不能走得太远，比如药品广告，假如法律将确保药品疗效和安全性的责任加于广告发布者，受众是放心了，但报纸、电视台将由此承担起类似于FDA的责任，如此带来的高昂成本将使此类广告业务根本不会存在；不仅药品，对于各种商品的质量和安全，媒体都不可能成本合理的承担直接鉴定责任。

所以，现实中法律所赋予广告发布者的，都是表面的或间接的审查责任，这意味着，发布者应该具备普通人所具备的常识、鉴别力和警惕性，也应该具备与其广告的受众范围和有关产品的敏感性相称的信息获取手段，比如与有关专业鉴定机构的沟通渠道，并基于此而持有的充分审慎。

法律不会要求百度掌握验证药品疗效的专业技能，但法律会要求你在每个药品广告上花上几个小时，向广告主索取广受认可的权威鉴定机构所出具的报告或证书，打几个电话去仔细核实这些材料的真实性，去广告目标网站看看是否有冒用他人资格的迹象，拿一份样品过来对照一下是否与材料相符，这些要求，是一点也不过分的，特别是当你从每盒药品中分走了3/4的销售额时，你完全没有理由抱怨为此而承担的一点点成本。

以监管当局没有要求某些核查项目为理由来推托责任，是不可接受的，如果这些核查手段是显而易见的，凭普通人的审慎即可想到的，而你却一项也没有采取；甚而，在已经有显著迹象表明可能有虚假存在时，你却视而不见，仍坚持只核对监管当局所规定的材料，甚至暗示广告主如何可以绕过监管规定，那就有合谋欺诈的嫌疑了。