什么样的换偶才是非法的？

辉格

2010年5月21日

马尧海等22人因集体换偶而被控聚众淫乱罪一案，初审以有罪判决告结；此案从一开始便引起了巨大争议，有电视台还组织了专题辩论，正反双方可谓水火不容；在正方看来，换偶行为直接且严重挑战了道德传统和社会习俗，而法律既是作为行为规范的道德体系的组成部分，也应保护道德与习俗；而在反方看来，换偶案中没有受害者，而所谓公共危害，也没有说清楚究竟何种公共利益如何遭受了侵犯，既然没有受害方，就不存在犯罪。

从一般意义上讲，道德和法律的确有着密切关系，包括核心规则的同源性，功能上的等价，和它们的相互支撑作用；但区别同样明显，道德体系中包含了大量基于价值观的规范，而价值判断是不能轻易引入法律的，而且价值观的分布随时间的变化非常快，地区和社区差异也相当大，尤其在现代社会，这种引入通常只会带来更多的冲突和混乱而非共识与秩序；所以，在个案评价中，应切忌用泛泛的道德评判代替对权利、伤害、过错与责任的具体分析。

就本案而言，我们确实找不出受害者，甚至没有听到过任何人抱怨被告的换偶行为给他们造成了具体的伤害；如果换偶行为都如本案被告那样做到了圈子的封闭性和行为的隐秘性，那么我们实在找不出理由动用纳税人所供养的警力，去窥探和揭露这些行为，并施加惩罚；实际上，这群人不过是组成了一个自己的虚拟社区，按他们独特的价值观选择了自己的生活方式而已，一个多元化的大社会，应该容忍这种无害的独特性。

不过，这一辩护并不意味着，任何换偶行为都是无害且合法的；首先，换偶团体应确保其封闭性，不能开放或无条件的招募新成员，只应接受单身者或成对夫妇加入，而不能接受夫妻一方单独加入，否则，他们便会对现有婚姻关系构成规模化的冲击；在多数现代社会中，婚姻契约只包括了财产和抚养等经济责任，但也有许多社会的婚姻契约还保留着性忠诚责任，在这些社会，通奸仍是有罪的；即便在通奸非罪的社会，规模化的引诱和实施通奸从而破坏婚姻关系，很可能仍会被认为有罪。

其次，换偶团体应保持其隐秘性，除非换偶者离开他们现在生活的社区，在物理上另建新社区，否则，公开的换偶行为仍可能对其邻居的构成伤害；有两种潜在的伤害，首先是心理感受上的直接伤害，持有某些价值观的人看到听到身边的这种事情，会真切的感受到恶心和惊恐，就像有些女性看到陌生男子的裸体时的反应那样；当然，个体感受不能作为判定行为合法性的依据，但如果此种感受普遍存在于这个社区里，已构成习俗，那就不同了。

另一种是间接的财产性损害，假如我生活在一个民风朴厚、邻里和睦的社区，现在出现了一群换偶者，还闹得沸沸扬扬，远近皆知，从那以后，当别人问起我住在哪里时，我都难以启齿，乃至最后无奈搬离了该社区；很明显，在我眼里，或与我持类似看法的别人眼里，我的住宅的价值贬低了，我的生活质量也下降了；如果这种看法在社区和周边地区很普遍，这一损害会直接反映在房价上，它虽然是间接的，却是真实、具体而可度量的。

我认为，一个社区有权利阻止这种损害行为，并在其实际发生时获得司法救济，当然，他们有责任证明这种伤害确实存在，并且是基于社区居民的普遍看法，而非个人的特定价值观，即，感受到生活水平下降和房产贬值，并非仅仅出于他本人对身边换偶行为的厌恶，而是周围居民的普遍评价所造成的难堪与恶名；重要的是，即便他本人对换偶行为并无特别看法，也无法避免此种损害，正是在此意义上，我们可以说，该损害是“客观的”。

让我们再考虑另一种情况，假设上述社区中出现换偶行为并已广为人所知之后，没有人提出侵权诉讼，甚至没有人提出抗议或驱逐动议，那么，多年以后，该社区便对换偶行为构成了事实上的容纳，或者说，它的习俗已经改变了；此时若再有人提起诉讼，就不应得到支持，换偶行为实际上已构成了社区居民的一项权利。

同样，如果你搬进一个此前已存在换偶行为的社区，而你在后来才听说，此时，你也没有权利主张对你的损失进行赔偿；即便你感觉到生活质量受损、房产贬值、乃至被迫再次搬家，也是因为你自己事先不够审慎，没有打听清楚，理应自负其责；个人所特有的价值观，是不能用来挑战社区已经存在的习俗和规范的。

如前所述，在确保封闭性和隐秘性的前提下，换偶行为在任何情况下都不会构成伤害，因而，即便该行为在某些条件下是非法甚至有罪的，治安和司法部门也不应对它展开主动侦查和公诉，而应由实际遭受损害者自己提起诉讼；首先，侦查会破坏隐秘性，使得原本无害的行为变成有害的；其次，由于换偶行为是否有罪随社区习俗而异，而公诉则很可能忽视其中的差异，不必要的发起没有实际受害人的案件。