（按：原本这是钱塘记忆中的一篇，因与时下话题搭上了边，就乐得顺便挣几个饭钱。这次在杭州，刘海波先生和秋风先生都把演讲的主题放在了法学上，在对判例法和普通法的介绍中，他们都强调了（尽管用词不同）公众良知对于合法性或正当性之基础地位，然而十分遗憾的是，他们在指出这一点的同时，都没有强调公众良知的识别和引入，跟短期舆论影响司法过程之间的根本差别，特别是海波先生关于高管薪酬激起公愤的那个例子，尤其容易让听众将两者相混淆，考虑到当时的听众绝大部分并非来自法律专业，我担心他们把作为正当性基础的良知与民主相混淆，感到有必要加以澄清和矫正。） 司法过程不应盲目引入民意 辉格 2009年8月19日 近日，备受瞩目的孙伟铭醉酒驾驶肇事案即将进入二审，在上月的一审中，孙被以危害公共安全罪判处死刑，如果此判决得以维持，那将是首例因交通肇事而判处的死刑案；除了开创一个先例之外，此案的特别之处在于，它从发生到审理判决的整个过程，受到了公众舆论的高度关注和密集评论；公众舆论的高度参与，同样出现在之前的 徐斌 胡斌案和邓玉娇案中，尽管我们无法断定这些案件的判决结果是否受到了舆论的影响，但它们终究提醒了我们思考这样一个问题：司法系统是否应该接受民意对司法过程的影响，如果是，这种影响应以何种方式发生，在何种程度上才是可接受的。 对于法律的本质，历来存在两个相互对立的传统：一个是实在法或制定法（positive law）传统，它认为法律是主权者或最高权威意志的理性表达，是主权者用以建立秩序的规则体系；另一个是自然法传统，它认为法律是独立于任何个人意志而存在的自足的规则体系，它甚至可以在未被任何人认识和理解的情况下有效运行；法律的发展历史大致遵循着从实在法向自然法演变的过程，这其中关键的转变是以神意为过渡而完成：上帝或“天”代替人成为主权者，因而法律不再是某个统治者的意志而是上帝的意志或者天理，人只能发现和阐释法律，而不能制定或改变它；正是向自然法的转变过程，让司法摆脱了政治权力，最终带来了司法独立。 那么，哪一种法律传统更能够容纳民意呢？答案是：两种都可以，但它们引入民意的方式截然不同。在实在法传统中，随着现代民主政治的发展，主权者逐渐由君主转为人民和代议机构，议会和全民公决逐步取得了立法权和最高合法性，民意也随之而扩大了对立法和司法过程的影响；而在自然法传统中，民意的引入是经由对“法律在哪里？”这个问题的不同回答而实现的，最初，法律被认为存在于上帝的意志或者规定这个世界如何运行的那些自然法则之中，后来人们逐渐认识到，法律只涉及人与人之间的关系，而独立于自然规律，因而法律当存在于那些使得多人社会得以运行的原理和机制之中，是人与人交往中所遵循的规则，这样，法律定当包含人们对于人际行为之正当性的普遍看法，用霍姆斯的话说，法律体现了人们普遍的良知（good sense），于是民意被引入了。 重要的是，自然法下对民意的引入，既不同于民主政治中的民意表达，更不是对当时公众舆论的直接接受，而是法官这一专业团体在不受外界干扰的情况下，独自对蕴涵于日常生活和传统习俗之中的民意作出的解读和抽象；这种区别体现在两个维度上：首先是广延的不同，民主政治中所表达的民意，只是那一时刻的多数意见，并且往往更多的是表达冲动更强烈、更接近舆论管道和政治途径的那部分人的意见，而法官则要考虑过去、当下和未来将生活于这一规则体系下的所有人的意见，包括那些不擅言辞或怠于表达的人们的意见；公众舆论经常会在短期内出现剧烈波动和摇摆，对法理上相似的两件事，常常会因为表象或当事人身份与特征的差别而作出截然不同的反应，而法官为了维护法律的稳定性，必须屏蔽这种短期摇摆和个案偏见，所以我们不难理解，为何英美法官通常刻意远离媒体和公众舆论，甚至用软禁手段禁止陪审员接触舆论。 其次是内涵的不同，民意往往更关注判决给当事人带来的直接后果，而法官更多的需要考虑判决背后所遵循的原则，判决可能推翻或确立什么原则，以及这些原则之间的逻辑自洽性，所有这些，都需要法官具有领悟、抽象和推理的能力，而不是对民意的简单接受；比如，或许90%的公众都要求免除某位家有老小的穷人的债务，但这样的判决将改变久已确立的民法原则并树立一条新原则，它将改变人们在未来的行为预期，假如公众清醒意识到如此改变的全部后果，他们当初并不会做出这样的主张；显然，这样的分析和推断在七嘴八舌的公众舆论中是无法进行的，它只能交给法官做独立判断，期望他能凭借对法理的把握、对传统和习俗的理解、对隐藏在生活经验背后的规则的洞察，来领会民意和良知；这样的民意并非在事件发生之后才涌现，它随时随地存在于我们的生活之中。 或许有人会问，如何确保法官的解读和推理真正体现了公众的良知？确实无从保证，但各国历史经验表明，这是已知的最有效办法了，也是司法独立的真意所在，如果不加分析的盲目引入民意，那么司法与票决民主便没有区别，也就无所谓司法独立了；近来，舆论对案件的影响有日益增长之势，在程序法上，这或许有助于司法过程的透明化和程序正义的维护，但如果舆论直接影响判决结果，进而改变实体法规则，则是与司法独立的取向背道而驰。