（按：在继续讨论林权和地权问题之前，提供一点我关于所有权的思想背景，另一篇已经贴过：< 钓鱼的故事：所有权的另一种解读

） 普通法原则的绝佳注脚——《资本的秘密》读后 辉格

2007年12月26日

清晰的财产权是自由市场的基础，这已经是老生常谈了。但是产权如何得以明晰？经济学家好像不大关心，大概他们认为这是法学家的事情。

德·索托（ Hernando de Soto ）认为，清晰的产权要求法律在认定权利时，遵循全局一致的原则，否则权利的相关交易人将被迫为每一次交易而陷入纷繁多样的地方性规则的迷宫，如此带来的巨大交易费用将产权的流动性局限在熟人圈子中，因而极大限制了产权潜在价值的发现。

为了更好的理解问题所在，还是让我们回到问题的起点：究竟什么是产权？怎么样的产权才算是清晰的？

财产权是权利的一种，其区别于其他权利的关键特征是可交易性，或称为流动性，即通过交易从一人向另一人转移的可能性。

权利非常古老。动物会用尿液和体味来划定各自的领地并懂得相互尊重；丈夫可以合法的排除妻子与他人的性接触；父母可以支配未成年孩子的行为甚至他们的婚姻；儿子有望继承父亲的地位和权力；师傅有权要求徒弟给他干活。

这些古老权利的共同特征是：它们都是依赖于身份的，其背后的法则是：“我是XX，我在这里，所以我有权XXX”。

基于身份的权利是难以转移和让渡的，权利对身份的依赖越严重，权利就越难以转让，或者说流动性越差，离现代意义上的财产权也就越远。

封建时代的大部分权利都严重依赖于身份，尤其是关于不动产的权利。一位诺曼男爵在国王的地产核查官要求其出示土地所有权凭证时，从墙上取下一把生锈的剑，答到：我的父亲当初拿着这把剑跟随老威廉从诺曼底来到这里，现在你问我凭什么拥有这块土地，这就是凭证。

很清楚，那时候的人们知道如何捍卫自己的权利，但这种权利显然不同于现代财产权。试想，如果面对地产核查官的是一位移居而来、用金钱向那位男爵换取了那块土地的农民，他很可能就没那么幸运。

在现代法治建立之前，人们为了捍卫自己的不动产权利，必须亲自居住在土地上面，随时应付对权利的各种挑战，用剑、锄头和猎枪来自卫。那时候，很少有商业性的土地转让，因为其结果得不到承认和保护，不动产转移只能随身份转变而进行——封赠、婚姻、过继、死亡、绝嗣等等。

像今天这样凭一纸契约、一张股票，你就能买卖远在芝加哥的大宗货物和纽约的跨国公司权益，这在古代是无法想像的，那时候，你必须亲临现场，亲身捍卫你的权利，离开土地很可能意味着丧失权利。这一点在诺曼时代英法长期战争中表现的十分明显，诺曼贵族（包括国王）大多在诺曼底和英格兰都拥有封地，这迫使他们必须频繁地在海峡两岸来回奔波，不如此就随时可能失去土地。

独立于身份的、摆脱了地方性惯例和人际关系的复杂性、因而无须主人现场亲身维护的、可自由交易的财产权是晚近出现的事物，它是法律现代化进程——或者用德·索托可能会更喜欢的名词：“资本主义革命”——的结果。

一些政治学家指出，现代化过程在早期表现为王权的扩张，从中世纪封建私权网络中建立起现代民族国家的所谓“主权”。从司法角度看，这也是全国性司法体系取代封建个人契约关系和地方习惯法的过程，在此过程中，封建契约或者被打破，或者失去了原本的身份依附特征，不动产交易的有效性被确认，现代财产权制度随着一次次交易转手得到确认而逐渐浮现，最终新兴商业新贵的权势、地位和他们带来的新规则逐渐压倒和改造了旧规则，绝大部分土地最终被卷入新的财产权规则体系下。

在德·索托看来，这一过程中的关键问题是要把各种地方性规则和不成文习俗纳入全局一致的、成文的规则体系中。他指出，在成功解决了这一问题的西欧和北美国家，资本主义得到了发展，而其他地区没能解决这个问题。而我则宁愿将这一反差看作两种法律传统面对规则体系的冲突所作出的不同反应。

查士丁尼或韩非子的信徒们，基于他们对法律本质的理解，将自然而然地把建立统一规则体系的任务，解读为将上帝之法推行或恩赐到迄今王化尚未推及的蛮荒之地；德·索托指出，凡是循此方式试图将一套规则强加于保有各自传统的地方的努力，结果不是规则和秩序的扩展，而是将大部分社会活动置于非法状态，将大部分经济“地下化”，将权利状态变得暧昧不明和不可预期。

接着，德·索托描述了美国所走过的不同道路，得益于开放而善于妥协的政治传统，和从英国继承的司法传统，美国人在每一次面临全局性规则与地方传统和自发规则发生冲突时，总能找到一种妥协方案，既尊重地方的实际权利状态，又能将其纳入全局规则体系，从占地法，优先权法，矿权法，到宅地法，见证了这段历史。