海德沙龙

上午我 对老罗噪音案表达了看法 ，很快在豆瓣上收到罗小贱同学的邮件，于是有了这样一段对话： 罗小贱：

在有法律规定的情况下，事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法 第一百一十三条　遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。 在这样的情况下，无主物当然不能由发现的人所占有，其占有的事实并不构成法律承认的所有权。

而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》 第三十二条　在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。

第三十八条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚：（一）在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的；

第四十三条　造成环境噪声污染的单位和个人，有责任排除危害，并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门处理；当事人对处理决定不服的；可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。 所以“连续维持了重复这些行为的事实状态”并不能取得相应的噪音权，只能说明相关部门的不作为和权利人对自己权利的不熟悉，而在老罗并未放弃自己的法定权利下，他当然有权请求排除妨害。 whig：

我不认为那些是法律，某个文本是否或多大程度上是法律，与该文本的标题无关，也与谁出于什么目的发布了它无关，只与它在司法实践中如何起作用有关。 罗小贱：

呵呵，那如果老罗告到法院，法院按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》 判决流浪歌手败诉，以后很多司法实践拒绝这种事实行为，这就构成法律了？

刘Xiaobo和很多人都被那一条罪名给判了，所以刑法里的那一条就是法律了？ whig：

嗯，如果这样的判决成为可预期的常例，它就成为法律了。 罗小贱：

那你就是自我挫败了嘛，你一会说“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”，一会又说要法院判决了才算是权利。

那法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判决，不恰恰就驳斥你的“重复这些行为的事实状态”形成固有权利（加一定的占有期限）的说法了嘛。

更别提你说法隐含的备受争议的法律实证主义了。 whig：

那种判决如果惯例化，等于是将该法律系统中形成固有权利的时效延长到了两年以上，恕我愚笨，看不出这里存在自相矛盾的地方。 罗小贱：

呵呵，法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判了，法院的意思就是拒绝可以通过事实状态的形成固有权利，更别提时效了，法院这样判就是在这个问题完全否认事实状态可以成为法律权利，而必须依照实在的法条，这难道还不是对你的“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”的驳斥？ 很明显，小罗同学已经陶醉在胜利的喜悦之中了，所以我决定终止这一对话，以免破坏了他的好心情，呵呵。说实话，我的逻辑能力仍无法让我看出哪里出现了自相矛盾，我反倒觉得小罗同学在处理条件分支语句上好像有点障碍。

尽管这次对话质量不高，但还算切题，持同样疑问的朋友可能不少，我还是再理理吧：

1）事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利；

2）成文法的存在本身不能支持或否定任何权利，一项成文法是不是真正的法律，视其在司法实践中如何被运用，因而如何改变人们的行为预期，而定；

3）一项基于某成文法的判决（及相应的执行），可能会否决和剥夺（1）所涉及的权利，若此等判决乃孤立而随机的发生，这是对既有权利的侵犯，是非法行为，或者叫枉法裁判；

4）一种行为，即便其在孤立而随机发生时是非法的，但若能长期持续重复而不遭遇显著的障碍，便能够成为合法的（注：承认其合法并不包含任何赞许的意思）；

5）（4）所表述的原则运用到基于成文法判决和执行上，便意味着，若某项成文法总是在相关争议中被援引、被裁决和执行者所遵循，那么，它就成了真正的法律；实际上，这是国家作为特殊当事人在（1）所表述的原则下创建新权利（同时废除旧权利）的方式。