海德沙龙

对我 关于谷歌图书版权争议的文章 ，gaohan提出了不同的看法： 知识产权和其他产权（比如不动产产权）一样，在法律上都受到所谓的产权保护。产权是什么？大致上说，就是产权所有人，对某‘物’——这个‘物’本身，拥有权力。这一概念在土地法的概念中比较好解释，你租房子，你住进去。但是你租房子，在法律上，你并不拥有这个房子。你只是有‘住’这个房子的权利。但是买房子就不一样了，你不但有住这个房子的权利，你还拥有这个房子本身，在不违反其他法律的情况下，你想拿这个房子干嘛，你就可以拿他干嘛。

这样我们就很好理解作家们为什么反弹这么大啦。 你买了个房子，空着，很久没赚租金了。然后在未经你允许、你也不知情的情况下，突然一天有个人，把你的房子一脚踹开，然后租给别人。如果你回头想起来了那个房子，那哥们儿跟你说，我可以分租金给你，或者你不让我继续帮你收租也行——但请注意，无论是这个好心的房产中介，或是google，他们分租金给作家的同时，他们自己也通过把你的房子租给别人赚钱。他用你的房子赚钱，而且是在你没有同意、甚至也不知情的情况下发生的。 如果这还没有违反版权法，我不知道什么样的行为才违反版权法了。。。 这个类比并不恰当，知识产权与物权有根本的差别。

1）所谓产权，我的理解，就是对他人特定行为的合法排除，未必针对特定的“物”，详细讨论可见我的《 钓鱼的故事：所有权的另一种解读 》一文；

2）知识产权与不动产产权有个关键差别：知识的使用在技术上是非排他的，这一差异导致两者的法律地位根本不同：

3）物权在技术上具有天然的排他性，房子你住了我就住不了，因而其产权的排他性是技术上必须的，通常也是自我实现的，产权的侵犯意味着物理上的直接冲突，因而此类产权之保障更多的凭借权利人自己的审慎和自力救济，而知识产权由于技术上的非排他性，其保障更多依赖公共司法系统，带有更强烈的国家拟制色彩，其权利边界也更少依据自然特性而更多依据武断规定（比如70年期限）；

4）因为（3），即权利缺乏可自我实现的天然边界，因而对知识产权的入侵性质上完全不同于对住宅的入侵，类比是不恰当的，实际上，知识产权的明确过程，就是一个不断入侵-诉讼-拟制的过程，每一次信息的复制传播技术变革时，这种过程就会大规模重复一遍；

5）数字千年法案在数字化知识产权保障上，确立了一条原则：保护以主动主张为前提，不主张不保护（物权不存在这个问题，是因为物权通常是自动主张的），谷歌图书的做法是对此原则的运用；

6）同样由于技术上的非排他性，增加一个使用者并不影响其他使用者的效用，而其复制品的边际成本可以低至近于零，因而产权保护的意义仅在于对创造者的激励，而物权保护的意义则更多，包括对当前使用者的用益权保障，所以，当绝版图书事实上不能给版权人带来收益，因而保护的激励作用不复存在时，默认条款是一个好的安排，它增加而非减少了创造者激励；

7）即便我们接受用住宅做类比，如果你名下的某栋房屋荒置了若干年，杂草丛生，有人撬门住了进去，而且还对后来者收租，但你一旦出现并主张权利，他立刻同意搬出，并将已收租金的70%交给你，这种情况下，你认为你能打赢侵权官司吗？即便打赢，你能比这70%得到更多吗？